ASAS
LEGALITAS DAN PENERAPAN NYA DI INDONESIA
MAKALAH
Dibuat untuk Melengkapi Tugas Mata Kuliah Pengantar Hukum Indonesia di Bawah Bimbingan Dosen Ibu Diah
Oleh :
AYU SARTIKA DEWI
(143112330040104)
PROGRAM STUDI ILMU HUKUM FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS NASIONAL ,PASAR MINGGU JAKARTA SELATAN
ASAS
LEGALITAS DAN PENERAPANNYA DI INDONESIA
I.
Sejarah Asas Legalitas
Asas legalitas
diatur dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, menurut rumusannya dalam bahasa Belanda
berbunyi: “Geen feit I strafbaar dan uit kracht
van een daaran voorafgegane wettelijke strafbepaling”. Zainal Abidin Farid, menerjemahkannya sebagai: “Tiada suatu
peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undang-undang pidana
yang mendahuluinya.”[1]
Tapi dalam bukunya “Hukum Pidana Pidana Indonesia” yang ditulis bersama-sama
dengan Andi Hamzah, rumusan Pasal 1 ayat (1) tersebut diterjemahkan sebagai:
“tiada suatu perbuatan (feit) yang
dapat dipidana selain berdasarkan ketentuan perundang-undangan pidana yang
mendahuluinya”[2].
Kata “feit” diterjemahkan sebagai
“perbuatan” berbeda dengan terjemahan awal yang mengartikan “feit” sebagai “peistiwa”. Dijelaskan
dalam buku tersebut, bahwa perbedaan terjemahan tersebut karena istilah “feit”
itu sering juga diartikan sebagai “peristiwa”, karena pengertian “feit” itu meliputi baik perbuatan yang
melanggar sesuatu yang dilarang oleh hokum pidana maupun mengabaikan sesuatu
yang diharuskan.[3]
Roeslan Saleh,
mengartikan sebagai: “tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas
kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan, sebelum perbuatan dilakukan”.[4]
P.A.F. Lamintang mengartikan rumusan Pasal 1 ayat (1) tersebut sebagai: “Tidak ada suatu
perbuatan yang dapat dihukum, kecuali berdasarkan ketentuan pidana menurut
undang-undang yang telah ada lebih dahulu daripada perbuatan itu sendiri”[5].
Lebih lanjut P.A.F. Lamintang, menerangkan bahwa terkait dengan rumusan Pasal 1
ayat (1) KUHP tersebut, dalam praktek kita akan menjumpai banyak tejemahan,
yang satu dengan lainnya ternyata sangat berbeda dan yang dalam penggunaannya
dapat menimbulkan kesalahpahaman di antara mereka yang belum benar-benar
menguasai ilmu pengetahuan hokum pidana, dan tanpa disadari oleh para
penerjemahnya sendiri. Kesalahan yang tampaknya tidak berarti dalam di dalam
menerjemahkan ketentuan-ketentuan pidana dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana
itu dalam kenyataannya dapat mengakibatkan kesalahan-kesalahan yang fatal dalam
penerapannya. Sebagai contoh
dikemukakan misalnya terjemahan
rumusan ketentuan pidana menurut Pasal 1 ayat (1) KUHP tersebut di atas ke
dalam bahasan Indonesia yang telah dilakukan oleh Mr. E.M.L. ENGELBRECHT yang
berbunyi: “tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum, melainkan atas
kekuatan aturan pidana dalam
undang-undang, yang terdahulu dari perbuatan itu”.[6]
Bagi orang awam
rumusan ketentuan pidana menurut Mr. E.M.L. ENGELBRECHT di atas dapat
ditafsirkan seolah-olah yang dapat dihukum itu hanyalah perbuatan-perbuatan
yang telah diatur di dalam (per-)aturan pidana, dan hanya apabila (per-)aturan
pidana tersebut terdapat di dalam suatu undang-undang, di mana perkataan “di
dalam undang-undang” itu sendiri dapat memberika kesan seolah-olah yang
dimaksud dengan “wet” di dalam
perkataan “wettelijke” itu hanyalah wet atau undang-undang dalam arti formal
saja, yang menurut Undang-Undang Dasar kita, kewenangan untuk membentuknya
berada di tangan Presiden dengan pertujuan Dewan Perwakilan Rakyat. Padahal
yang dimaksud di situ sebenarnya adalah undang-undang dalam arti material,
hingga termasuk pula ke dalam pengertiannya yaitu semua peraturan
perundang-undangan yang lebih rendah, seperti misalnya peraturan-peraturan
daerah tingkat I atau pun peraturan-peraturan daerah tingkat II.[7]
Asas legalitas
ini menentukan dilarang dan diancamnya suatu perbuatan dengan pidana, yang
berarti azas inilah yang menentukan bahwa tidak ada perbuatan yang dilarang dan
diancam pidana jika tidak ada ditentukan terlebih dahulu dalam
perundang-undangan. Asas ini biasanya dikenal dalam bahasa latin sebagai: “nullum delictum nulla poena sine praevia
lege” (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa peraturan lebih dulu).
Ucapan “nullum delictum nulla poena sine
praevia lege” ini berasal dari Von Feuerbach, sarjana hokum pidana Jerman
(1775-1833). Dialah yang merumuskannya dalam pepatah latin tadi dalam bukunya: “Lehrbuch des peinlichen Recht” (1801).[8]
Perumusan itu dikemukakan berhubung dengan teorinya yang terkenal dengan nama
teori “vom psychologische Zwang”,
yaitu menganjurkan supaya dalam menentukan perbuatan-perbuatan yang dilarang di
dalam peraturan bukan saja tentang macamnya perbuatan yang harus dituliskan
dengan jelas, tetapi juga tentang macamnya pidana yang diancamkan. Dengan cara
demikian ini, maka oleh orang yang akan melakukan perbuatan yang dilarang tadi
lebih dahulu telah mengetahui pidana apa yang akan dijatuhkan kepadanya jika
nanti perbuatan itu dilakukan. Dengan demikian dalam batinnya, dalam psychenya, lalu diadakan rem atau
tekanan utuk tidak berbuat. Dan kalau toh dia melakukan perbuatan tadi, maka
hal dijatuhi pidana kepadanya itu bisa dipandang sebagai sudah disetujuinya
sendiri. Jadi pendirian Von Feuerbach mengenai pidana ialah pendirian yang
tergolong absolut (mutlak). Sama halnya dengan teori pembalasan (retribution).
Ada yang
mengatakan bahwa asas dan rumusan ini berasal dari Montesquieu. Mungkin sekali
karena ajaran dari Montesqieu ada hubungannya dengan apa yang terkandung di
dalam asas itu. MONTESQIEU (1688-1755), seorang Perancis yang terkemuka sebagai
ahli fikir dalam hal negara dan hokum, juga seorang ahli hokum dan pernah
menjadi hakim di Bordeaux. Setelah mengembara beberapa negara, Jerman,
Hongaria, Austria, Italia, Swiss, Nederland dan Inggris, maka sekembalinya di
Perancis Selatan lagi, dia lalu menulis buku-buku. Yang terkenal di antaranya
“Esprit de Lois” pada tahun 1748.[9]
Keadaan
ketetanegaraan di Inggris sungguh memberikan kesan yang dalam padanya. Disana
menurut hematnya tugas kenegaraan dibagi atas tiga kekuasaan: kekuasaan
perundang-undangan, yang membentuk undang-undang, kekuasaan kehakiman, yang
memidana kejahatankejahatan, menyelesaikan sengketa antara sesame warga dan
kekuasaan eksekutif, yang menyatakan peperangan, menutup atau mengadakan
perjanjian-perjanjian, mempertahankan ketertiban, menekan
pemberontakan-pemberontakan dan lain sebagainya.[10]
Dalam bukunya
itu pulalah dia menulis bahwa karena kekuasaan kenegaraan dibagi demikian rupa
itulah makanya monarchie di Inggris tidak menimbulkan ekses-ekses yang disebabkan
karena kesewenang-wenangan. Sedangkan di Perancis keadaan adalah justru
sebaliknya. Rakya sangat menderita karena kesewenang-wenangan ini.
Dikatakannya, bahwa apabila pembentuk undang-undang, peradilan dan eksekutif
benar-benar terpisah, sehingga tidak seorang pun sekaligus dapat menjadi
pembentuk undang-undang, hakim dan pelaksana, maka tidaklah akan terjadi di
Perancis peristiwa-peristiwa, di mana Raja dengan tiba-tiba dapat memerintahkan
supaya seseorang ditutup untuk waktu tidak tertentu lamanya, tanpa ada
aalasan-alasan semata-mata berdasarkan surat bermaterai yang dinamakan “Lettre de cachet”.[11]
Benarlah bahwa
dalam ajaran “trias politika” dari
Monstesqieu itu sudah ada terkandung asas nullum delictum ini. Ajaran trias
politika bermaksud akan melindungi kemerdekaan dan pribadi individu terhadap
tindakan sewenang-wenang dari pihak pemerintah. Dan kita juga tahu, bahwa
memang Monstesqieu-lah melakukan tantangan sehebat-hebatnya terhadap peradilan
arbiter, yang terkenal bertindak sewenang-wenang pada masa sebelum terjadinya
revolusi Perancis. Dan benar pula, bahwa asas nullum delictum ini kemudian
dimasukkan dalam Pasal 8 dari Declaration
du droit de I’homme et du citoyen, piagam yang diadakan setelah terjadinya
Revolusi Perancis yang dahsyat itu. Selanjutnya asas inipun dicantumkan orang
pula dalam Pasal 4 dari Code Penal, dan kemudian selanjutnya dalam banyak kitab
undang-undang hokum pidana Negara-negara lain, juga dalam kitab undang-undang
hokum pidana kita sendiri. Bahwa asas legalitas itu telah terdapat dalam ajaran
Montesqieu, itu tidak dapat disangkal. Tetapi rumusan nullum delictum dan
seterusnya bukanlah berasal dari Montesquieu, melainkan dari Von Feuerbach.
Rumusan ini ada dalam bukunya yang terkenal Lehrbuch
des peinlichen Recht, tahun 1801.[12]
Zainal Abidin Farid, menyebutkan bahwa
teranglah yang menciptakan asas legalitas yang berbahasa latin itu ialah
Von Feuerbach, sedangkan pengarang lain adalah pelopor-pelopor, dan Mmontesqieu
lebih baik disebut pencipta asas de la
legalite, sesuai dengan bahsa Perancis yang digunakannya. Antara asas
ciptaan Von Feuerbach dan apa yang penulis sebut asas de la legalite dari Montesquieu di samping ada persamaan mempunyai
pula perbedaan sebagai berikut:
1.
Montesquieu
lebih menitikberatkan perlindungan kebebasan pribadi orang dengan jalan
membatasi tugas hakim sampai pada penerapan kaidah undang-undang, karena dengan
demikian kepastian hokum bagi orang seorang dapat terjamin, sedangkan Von
Feuerbach lebih menitikberatkan Psychologische
Zwang ancaman pidana, namun ia memperhatikan perlindungan pribadi orang
seorang dari kesewenang-wenangan hakim.
2.
Montesquieu
(juga Rousseau, Beccaria, dll) menentang kesewenang-wenangan penguasa di segala
lapangan, sedangkan Von Feuerbach khusus menentang peradilan arbitrair di
lapangan hokum pidana (van der Donk 1935: 358).
3.
Pasal 8 Declaration du droit de I’homme et du
citoyen tertanggal 26 Agustus 1789 adalah tercipta berkat pengaruh ajaran
Monstesquieu, di kala mana ajaran Von Feuerbach belum dikembangkan.[13]
Asas nulla poena
itu dewasa ini diterima oleh sebagian besar Negara-negara di Eropa dan
dicantumkan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana mereka. Asas tersebut juga
telah mendapat suatu pengakuan secara internasional, yakni dengan
dicantumkannya asas tersebut dalam Pasal 7 dari Perjanjian Roma Tahun 1950,
yang rumusannya dalam bahasa Inggris berbunyi sebagai berikut[14]:
1.
No one shall be
held guilty of any criminal offence on account of any act or ammision which did
not constitute a criminal offence under national or international law at the
time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one
that was applicable at the time the criminal affence was committed.
2.
This article
shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or
omission which, at the time when it was committed, was criminal according to
the general principle of law recognized by civilized nations.
Tentang
kebenaran bahwa asas nulla poena itu telah diterima oleh sebagian besar
Negara-negara di Eropa, berkatalah George White Cross Paton antara lain: “the doctrine of nulla poena sine lege is
regarde in many countries as a vital protection of the subject”. Dan hanya
Negara-negara di bawah pemerintahan yang bersifat totaliter sajalah yang
menolak asas tersebut yakni seperti negara Rusia yang secara terang-terangan
menolak asas nulla poena tersebut dengan alasan bahwa asas tersebut bersifat
borjuistis dan Negara Jerman di bawah pemerintahan Adolf Hitler yang dengan
undang-undang telah mencabut kembali asas nulla poena yang semula juga diterima
dan di berlakukan di sana.
II. Pengertian Asas
Legalitas
Biasanya asas legalitas
dimaksudkan mengandung 3 pengertian, yaitu[15]:
1.
Tidak ada
perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu
belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.
2.
Untuk menentukan
adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (qiyas).
3.
Aturan-aturan
hokum pidana tidak berlaku surut.
Pengertian yang
pertama, bahwa harus ada aturan undang-undang jadi aturan hukum yang tertulis
lebih dahulu, itu jelas tampak dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, di mana dalam teks
Belanda disebutkan: “wettelijke
strafbepaling” yaitu aturan pidana dalam perundangan.
Dengan adanya
ketentuan ini, konsekuensinya adalah bahwa perbuatan-perbuatan pidana menurut
hokum adat lalu tidak dapat dipidana, sebab di situ tidak ditentukan dengan
aturan yang tertulis. Padahal di atas telah diajukan bahwa hokum pidana adat
itu masih berlaku, walaupun hanya untuk orang-orang tertentu dan sementara
saja.
Menurut Cleiren & Nijboer et al, asas
legalitas berarti tidak ada kejahatan tanpa undang-undang, tidak ada pidana
tanpa undang. Hanya undang-undang yang menentukan apa yang dapat dipidana,
hanya undang-undang yang menentukan pidana yang mana dan dalam keadaan apa
pidana dapat diterapkan. Asas legalitas untuk melindungi hak-hak warganegara
dari kesewenang-wenangan penguasa di samping wewenang pemerintah untuk
menjatuhkan pidana. Menurut pendapat L. Dupon (Beginselen van behoorlijke strafrechtbedeling), peran asas
legalitas berkaitan dengan seluruh perundang-undangan sebagai aspek
instrumental perlindungan.
Lebih lanjut Cleiren & Nijboer et al, mengatakan
hokum pidana itu adalah hokum tertulis. Tidak seorang pun dapat dipidana
berdasarkan hokum kebiasaan. Hokum kebiasaan tidak menciptakan hal dapat
dipidana (strafbaarheid). Asas
legalitas katanya berarti:
a.
Tidak ada
ketentuan yang samar-samar (maksudnya bersifat karet).
b.
Tidak ada hokum
kebiasaan (lex scripta).
c.
Tidak ada
analogi (penafsiran ekstensif, dia hanya menerima penafsiran teleologis).[16]
Nieboer menguraikan
asas legalitas lebih jelas dengan mengatakan asas legalitas merupakan jaminan
kepada warga. Dengan kata “yang mendahuluinya “voorafgaande”. “perundang-undangan (wettelijke)”, dan ketentua pidana (strafbepaling), muncul secara langsung tiga norma:
a.
Larangan berlaku
surut (untuk legislative dan hakim) dengan mengancam dan memberikan pidana
(kepastian hokum.
b.
Perintah (kepada
hakim), penjatuhan pidana melulu berdasarkan undang-undang dan tidak dengan kebiasaan.
Berlakunya perundang-undangan mempositifkan asas legalitas. Akan tetapi pada
pilihan jenis pidana dan atau ukuran pidana kebiasaan memegang peranan penting.
c.
Larangan (kepada
hakim) menjatuhkan pidana lain dari yang disebut undang-undang karena ketentuan
pidana pada pasal KUHP memuat juga ketentuan sanksi[17].
Mengenai
pengertian yang kedua untuk menentukan adanya perbuatan tidak boleh digunakan
analogi pada umumnya masih dipakai oleh kebanyakan
negara-negara. Di Indonesia dan juga di negeri Belanda, pada umumnya masih
diakui prinsip ini, meskipun ada juga beberapa sarjana yang tidak
menyetujuinya, misalnya Taverne, Pompe dan Jonkers.
Taverne adalah Sarjana
hukum yang pertama kali di Nederland yang menganjurkan diterimanya analogi
dalam peradilan pidana. Dalam pidato penerimaan jabatan pada tahun 1918 di
Amsterdam (van der Donk, Op. Cit: 395), beliau menyangkal kegunaan praktis
larangan analogi dan menunjuk negara-negara Inggris dan Denmark yang
memperkenankan analogi. Negeri Belanda sendiri, di mana 100 tahun lamanya
berlaku Pasal 17 Crimineel Wetboek voor
het Krijgsvolk te lande, secara eksplisit memperkenankan analogi. Beliau
mengkonstatir, bahwa asas nullum delictum ciptaan Von Feuerbach mulai goyah. Di
dalam anotasi arrest Hoge Raad tanggal 23 Mei 1921 (W.Np.10720:NJ 1921:562)
tentang pencurian listrik, Taverne berpendapat, bahwa Hoge Raad yang
mempersamakan inschakelen dengan wegnemen (mengambil) yang menjadi salah
satu unsur delik pencurian (Pasal 362 KUUHPI), bukan lagi memberikan
penafsiran, bahkan bukan lagi penafsiran ekstensif, tetapi secara diam-diam
menerapkan analogi. Setelah memberikan contoh-contoh keputusan Pengadilan
beliau berkesimpulan, bahwa asas nullum delictum yang oleh Von Liszt disebut Magna Charta penjahat-penjahat, in diens hand vaak een vrijbrief voor on sociale daden kan worden (di
dalam tangannya sering merupakan surat bebas untuk perbuatan-perbuatan a
sosial) yang seharusnya diakhiri dengan jalan memperkenankan hakim menerapkan
analogi.[18]
Mengenai analogi
ini sudah banyak dibicarakan orang. Baik yang pro maupun yang kontra. Dalam
membicarakan apakah hakim pidana dapat menggunakan analogi, pada umumnya orang
berpangkal pada perbedaan pendapat mengenai batas antara tafsiran ekstensif dan
analogi[19].
Dan memang
semenjak H.R. pada tanggal 23 Mei 1921 memutuskan suatu perkara seorang dokter
gigi yang menyadap listrik dan kemudian oleh pengadilan dipidana karena
pencurian tenaga listriklah masalah analogi ini semakin banyak diperbincangkan.
Taverne berhubung dengan putusan tersebut menulis bahwa H.R. secara diam-diam
telah menerima analogi dalam peradilan pidana, walaupun tidak mau menyatakan
menerima analogi secara tegas. Sikap H.R. demikian dicela oleh Taverne, yang
dikatakannya telah bersikap “schijnheiling”.
Sejak itu banyaklah orang membicarakan pokok soal ini.[20]
Menurut Roeslan Saleh (pendapatnya mengikuti
pendapat Moeljatno), meskipun
tafsiran ekstensip dan analogi itu
adalah sama sifatnya, dan tidak mempunyai perbedaan yang prinsipil, namun ada
juga suatu batas yang jelas antara kedua hal tersebut, sehingga melakukan
penafsiran secara luas itu adalah dibenarkan sedangkan menggunakan analogi
tidaklah lagi dibenarkan. Dalam tafsiran ekstensif kita masih berpegang pada
aturan hokum yang sudah ada. Hanya perkataan yang ada di dalam suatu aturan
hokum yang sudah ada itulah yang kita tafsirkan menurut pengertian dalam
masyarakat yang hidup dan tidak menurut maknanya pada waktu aturan tersebut
dibentuk.
Lebih lanjut
Roeslan saleh menerangkan, bahwa dalm menggunakan analogi, pangkal pendirian
kita adalah bahwa perbuatan yang menjadi soal itu tidaklah bisa dimasukkan
dalam suatu aturan hokum yang sudah ada. Pandangan hakimlah yang menghendaki
agar perbuatan tersebut dijadikan perbuatan pidana pula. Ini adalah karena
termasuk dalam inti dari suatu aturan yang telah ada, maka perbuatan tadi lalu
dapat dikenal oleh aturan yang sudah ada itu, yaitu dengan menggunakan analogi.
Yang dijadikan dasar untuk menjadikan perbuatan suatu perbuatan pidana bukanlah suatu aturan pidan yang sudah ada,
melainkan ratio atau inti aturan tersebut. Dapatlah dikatakan bahwa dalam
tafsiran yang ekstensif itu kita masih tetap berpegang kepada aturan yang ada,
sedangkan pada analogi tidak berpegang lagi pada aturan yang ada, sehingga
karenanya adalah bertentangan dengan asas legalitas. Lain halnya, apabila
menggunakan analogi tersebut untuk mengecualikan pidana. Untuk demikian itu
tidaklah terlarang. Tidaklah dihalangi untuk menggunakan analogi dalam
menentukan alasan-alasan yang menghapuskan pidana, baik dalam hal alasan yang
membenarkan maupun sebagai alasan yang menghapuskan kesalahan.[21]
Scholten berpandangan
bahwa tidak ada perbedaan prinsipiil
antara penafsiran ekstensif dan analogi, tetapi hanya soal gradasi saja., juga
disetujui oleh Prof. Van Hattum dalam bukunya “Hand en leerboek van het Ned
Strafrecht”, 1953, pag 71. Akan tetapi beliau menolak analogi dalam menentukan
perbuatan pidana, juga menolak tafsiran ekstensif. Dan Arrest H.R. 1921
dipandang oleh beliau tidaklah sebagai contoh yang menggunakan tafsir ekstensif
dan analogi, tetapi adalah suatu contoh di mana H.R. melepaskan pandangan dunia
yang materialistis (materialistische
wereldbeschouwing). Disitu hanya didapat peralihan makna dari perkataan “goed” verschuiving in betekenis.
Terhadap
pendapat Scholten tersebut, Moeljatno[22]
berpendapat bahwa apakah dalam pencurian listrik itu dinggap sebagai suatu “goed” karena tafsiran ekstensif,
ataupun karena “verschuiving in betekenis
van het word goed” (peralihan makna perkataan goed), itu hanyalah berlainan
kata-kata saja. Yang terang ialah bahwa goed pada waktu W.v.S. 1880 dibentuk,
hanya bermakna sebagai barang yang berujud saja, sedangkan maknanya pada masa
sekarang juga meliputi barang yang tidak berujud.
Mengenai
pengertian ketiga, aturan hukum tidak berlaku mundur. Dulu orang mengira bahwa
asas legalitas itu adalah sedemikian pentingnya bagi hukum pidana, sehingga
tidak mungkin ada undang-undang yang akan menyimpang daripadanya. Karena
itulah, maka dunia hokum pidana menjadi gempar, ketika mendengar bahwa
pemerintah Hitler (Jerman) mengadakan peraturan hokum pidana yang berlaku
mundur.[23]
Ketentuan asas
non retroaktif diatur secara tegas dalam Undang-Undang Dasar 1945 yang sudah
diamandemen menyatakan undang-undang tidak boleh berlaku surut. Pasal 28 I
berbunyi: “…dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hokum yang berlaku yang
surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dapat dikurangi dalam keadaan
apapun”.
III. Pengecualian
Asas Legalitas
Asas dasar bahwa
hokum pidana tidak berlaku surut sebagaimana tercantum di dalam Pasal 1 ayat
(1) KUHP dibatasi dengan kekecualian yang tercantum di dalam ayat (2) pasal
itu. Ayat (2) berbunyi: “apabila perundang-undangan diubah setelah waktu
perbuatan dilakukan, maka terhadap terdakwa digunakan ketentuan yang paling
menguntungkan baginya”.
Zainal Abidin Farid, menyatakan bahwa ketentuan tersebut jelas merupakan pengecualian dari
ketentuan yang terdapat dalam Pasal 2 A.B. yang menetapkan undang-undang hanya
mengikat terhadap hal-hal yang akan dating dan tidak boleh diperlakukan surut.
Khusus untuk Negara berkembang seperti Indonesia yang sedang membangun, tak
dapat dielakkan banyaknya perubahan-perubahan hokum yang diperlukan untuk
menunjang pembangunan sosial ekonomi.
Dalam perubahan
drastis demikian, sering terjadi adanya peraturan-peraturan hokum yang saling
bertentangan atau perubahan penilaian terhadap perbuatan yang dahulu dianggap
kejahatan, tetapi kemudian dipandang sebagai sesuatu yang tidak melawan hukum.
Ketentuan
peralihan tersebut menimbulkan 4 (empat) macam pertanyaan:
1.
Apakah yang
dimaksud perundang-undangan?
2.
Apakah arti
perubahan?
3.
Apakah yang dipandang
sebagai ketentuan yang paling menguntungkan tersangka?
4.
Peraturan
undang-undang yang manakah harus diperhitungkan oleh hakim banding atau hakim
kasasi, bilamana setelah peradilan dalam instansi pertama atau kedua terjadi
perubahan perundag-undangan?[24]
Lebih lanjut Zainal Abidin Farid, menyatakan bahwa
untuk menjawab pertanyaan-pertanyaan tersebut, maka perlu diketahui tiga macam
teori seperti akan diuraikan di bawah ini.
Menguntungkan tersangka di bidang apa sajakah?
Menguntungkan
bukan saja tentang pidana, tetapi juga mengenai penuntutan, pengurangan jangka
waktu verjaring, dana keadaan bahwa
peristiwa itu merupakan delik aduan, demikianlah pendapat Jonkers (1946: 40).
Misalnya, pada pihak yang satu, pidana pidana terhadap delik itu bertambah
berat, sedangkan pada pihak lain peristiwa yang sebelumnya merupakan delik
biasa berubah menjadi delik aduan. Maka aturan yang menguntungkan terdakwa pada
dimajukannya pengaduan oleh yang dirugikan. Bila tidak dimajukan pengaaduan
maka undang-undang yang baru itulah yang menguntungkan, tetapi bila sebaliknya
terjadi, maka undang-undang lamalah yang menguntungkan terdakwa terhadap segala
hal.
Apakah yang
dimaksud dengan perubahan undang-undang dalam Pasal 1 ayat (2) KUHP?
Apakah Undang-Undang pidana saja atau semua aturan
hokum? Hal ini dapat dijawab oleh 3 (tiga) macam teori sebagai berikut:
a.
Teori formil,
yang dianut oleh Simon (1937:101).
Perubahan
undang-undang yang dimaksud, baru terjadi bilamana redaksi undang-undang pidana
yang diubah. Perubahan undang-undang lain selain undang-undang pidana, walaupun
berhubungan dengan undang-undang pidana, bukanlah perubahan undang-undang Pasal
1 ayat (2) KUHP.
b.
Toeri materil
terbatas yang dikemukakan oleh van Geuns dalam disertasinya (1919), bahwa
perubahan undang-undang yang dimaksud harus diartikan perubahan keyakinan hokum
pembuat undang-undang. Perubahan karena zaman atau keadaan tidak dapat dianggap
sebagai perubahan undang-undang ex. Pasal 1 ayat (2) KUHP.
Keputusan
H.R. tanggal 3 Desember 1906 (koppelarij
arrest; kasus mucikari) menganut teori tersebut. Seorang mucikari do venlo
dituduh melanggar Pasal 250, (1) 2e W.v.S, yaitu memudahkan perbuatan cabul
terhadap seorang wanita di bawah umur (minderjarige),
dengan seorang lelaki. Pada tahun 1906 ketika perkara itu diadili oleh Hof di
Arnhem maka terjadi perubahan dalam B.W mengenai batas umur orang yang belum
cukup umur, yaitu di bawah 23 tahun menjadi di bawah 21 tahun. Walaupun
perubahan terjadi di luar W.v.S dan redaksi W.v.S tidak berubah, namun H.R.
menguatkan keputusan Hof (Pengadilan Tinggi) Arnhem yang melepaskan terdakwa
dari tuntutan hokum.
c.
Teori materiil
tidak terbatas
H.R. dalam
keputusannya tanggal 5 Desember 1921 (NJ. 1922 h. 239) yang disebut Huurcommissiewet-arrest, berpendapat
bahwa “perundang-undangan meliputi semua undang-undang dalam arti luas dan
perubahan undang-undang meliputi semua macam perubahan, baik perubahan perasaan
hokum pembuat undang-undang menurut teori materiil terbatas, maupun perubahan
keadaan karena waktu.[25]
Teori tentang
waktu tersebut yang paling luas dan sesuai dengan hokum pidana dan peradilan
modern[26]. Roeslan
Saleh[27]
menerangkan bahwa menurut yurisprudensi, perubahan perundang-undangan dalam
ayat-ayat ini tidak hanya menunjuk kepada perobahan perundang-undangan pidana
saja. Dalam praktek ternyata, bahwa memang banyak hal yang sepintas lalu tidak
terdugakan ada di dalam perumusan ini. Begitu pula jika perubahan
perundang-undangan itu tidak langsung mengenai ancaman pidana, penghapus
perbuatan pidana atau suatu unsur perbuatan pidana , akan tetapi secara tidak
langsung mempunyai pengaruh kepada itu. Pada umumnya hal-hal tersebut pun
dianggap sebagai perobahan perundang-undangan dalam arti ayat ke 2 ini.
Oleh beberapa
penulis dibicarakan tentang kegunaan dari ketentuan ini. Ada yang menyarankan
agar ketentuan ini dihapuskan saja. Alasannya karena ketentuan ini theoritis
tidak mempunyai dasar yang sehatdan dalam praktekpunbanyak menimbulkan
soal-soal yang sulit dan juga dapat menimbulkan perasaan tidak adil. Antara
lain adalah karena jika ada beberapa orang yang telah diadili menurut peratutan
yang lama, sedangkan yang lain berhubung karena belum terungkap misalnya harus
diadili dikemudian hari. Dalam hal ini, jika ada perubahan dalam
perundang-undangan yang menguntungkan bagi terdakwa, maka mereka yag diadili
belakangan ini harus dikenakan aturan-aturan yang menguntungkan, sedangkan yang
sudah diadili tidak (lihat Hazewinkel Suringa, TvS 47, van Hattum, Hand-en
Leerboek pag. 90)[28]
IV. Asas
Legalitas dalam Rancangan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana
KUHP yang
direncanakan bertolak dari pokok pemikiran keseimbangan monodualistik, dalam
arti memerhatikan keseimbangan dua kepentingan antara kepentingan masyarakat
dan kepentingan individu. Pandangan monodualistik inilah yang biasanya dikenal
dengan istilah “daad-dader strafrecht”
yaitu hokum pidana yang memerhatikan segi objektif dari “perbuatan” (daad) dan juga segi-segi subjektif dari
orang/pembuat (Dader)[29].
Bertolak dari
prinsip keseimbangan monodualistik itulah, maka konsep tetap mempertahankan dua
asas yang sangat fundamental dalam hokum pidana, yaitu: asas legalitas dan asas
kesalahan/culpabilitas. Kedua asas inilah masing-masing dapat disebut sebagai
“asas kemasyarakatan” dan “asas kemanusiaan”. Berbeda dengan KUHP yang sekarang
berlaku, yang hanya merumuskan asas legalitas, konsep 1993 merumuskan kedua
asas itu secara eksplisit di dalam Pasal 1 (untuk asas legalitas) dan Pasal 35
(untuk asas culpabilitas)[30].
Berbeda dengan
perumusan asas legalitas di dalam KUHP yang sekarang berlaku, konsep (RUUKUHP)
memperluas perumusannya dengan mengakui eksistensi berlakunya hokum yang hidup
(hokum tidak tertulis/hokum adat) sebagai dasar patut dipidananya suatu
perbuatan sepanjang perbuatan itu tidak ada persamaannya atau tidak diatur dalam
undang-undang.[31]
Perluasan
perumusan asas legalitas ini dalam RUU KUHP Tahun 2012 dirumuskan dalam Pasal 2
ayat (1) dan (2) yang berbunyi sebagai berikut:
(1)
Ketentuan sebagaimana
dimaksud dalam Pasal 1 ayat (1) tidak mengurangi berlakunya hukum yang
hidup dalam masyarakat yang
menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak
diatur dalam peraturan perundang‑undangan.
(2)
Berlakunya hukum yang
hidup dalam masyarakat
sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sepanjang sesuai dengan nilai-nilai yang
terkandung dalam Pancasila, hak asasi manusia, dan prinsip-prinsip hukum umum
yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa.
Alur pemikiran
yang demikian dilanjutkan oleh pembuat konsep (RUU KUHP) dengan menegaskan
dianutnya pandangan sifat melawan hokum yang materiil. Konsep (RUU KUHP)
berpendirian bahwa sifat melawan hokum merupakan unsur mutlak dari tindak
pidana. Artinya, walaupun dalam perumusan delik tidak dirumuskan secara tegas
adanya unsur melawan hokum, namun suatu perbuatan yang telah dirumuskan sebagai
tindak pidana dalam undang-undang harus selalu dianggap melawan hokum. Jadi
perumusan formal dalam undang-undang harus dilihat sebagai faktor atau ukuran
objektif untuk menyatakan suatu perbuatan bersifat melawan hokum. Ukuran formal
atau objektif itupun masih harus diuji secara materiil, apakah ada alasan
pembenar atau tidak, dan apakah perbuatan itu betul-betul bertentangan dengan
kesadaran hokum rakyat atau hokum yang hidup dalam masyarakat[32].
Perluasan
perumusan asas legalitas dan sifat melawan hokum ini pun tidak dapat dilepaskan
dari pokok pikiran asas keseimbangan (antara kepentingan individu dan
kepentingan masyarakat, antara kepastian hokum dengan keadilan, antara
kriteria/ sumber hokum formal dan materil). Pemikiran dan perumusan demikian
juga merupakan hal baru apabila dibandingkan dengan perumusan KUHP yang saat
ini berlaku[33].
Daftar
Pustaka
1.
Arief, Nawawi,
Barda, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Perkembangan Penyusunan Konsep
KUHP Baru, (Jakarta: Kencana, 2008).
2.
Cleiren,
C.P.M. dan J.F. Neijboer, Red., Strafrecht,
Tekst & Commentaar, Kluwer Deventer
3.
Farid, Abidin, Zainal, H. A., Hukum Pidana 1,( Jakarta: Sinar Grafika, 2007).
4.
_____________________dan
Hamzah, Andi, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta: PT. Yarsif Watampone, 2010)
5.
Lamintang,
P.AF., Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia, (Bandung: Citra Aditya
Bakti, 1997)
6.
Moeljatno, Azas-azas
Hukum Pidana, (Cetakan Tahun 1978, Tanpa Nama Percetakan).
7.
Nieboer, W, Schets
Materieel Strafrecht, 1990
8.
Saleh, Roeslan, Perbuatan
Pidana Dan Pertanggung Jawaban Pidana, Dua Pengertian Dasar dalam Hukum
Pidana, (Jakarta: Aksara Baru, 1983)
9.
____________, Kitab
Undang-Undang Hukum Pidana dan Penjelasan, (Jakarta: Aksara Baru, 1981)
[2] H. A. Zainal Abidin Farid
dan Andi Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta: PT. Yarsif Watampone, 2010),
hlm. 53
[4] Roeslan Saleh, Perbuatan
Pidana Dan Pertanggung Jawaban Pidana, Dua Pengertian Dasar dalam Hukum Pidana,
(Jakarta: Aksara Baru, 1983), hlm.
40
[5] P.AF. Lamintang, Dasar-Dasar
Hukum Pidana Indonesia, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 1997), hlm. 123
[14] P.AF. Lamintang, Op. Cit, hlm. 134
[16] C.P.M. Cleiren-Neijboer,
Red., Strafrecht, Tekst & Commentaar, hlm. 3, dikutip dari H. A.
Zainal Abidin Farid dan Andi Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta:
PT. Yarsif Watampone, 2010), hlm. 55
[17] W. Nieboer, Schets
Materieel Strafrecht, 1990, hlm. 34-35, dikutip dari H. A. Zainal
Abidin Farid dan Andi Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta:
PT. Yarsif Watampone, 2010), hlm. 55-56
[27] Roeslan Saleh, Kitab
Undang-Undang Hukum Pidana dan Penjelasan, (Jakarta: Aksara Baru,
1981), hlm. 14
[29] Barda Nawawi Arief, Bunga
Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Perkembangan Penyusunan Konsep KUHP Baru,
(Jakarta: Kencana, 2008), hlm. 97
Komentar
Posting Komentar